Em março de 2017, o STF julgou o Recurso Extraordinário nº 574.706, sob o regime de repercussão geral, definindo que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não integra o faturamento das empresas, já que se trata de valor recolhido e imediatamente repassado aos cofres públicos.
A razão do julgamento cinge-se principalmente no argumento de que os tributos apenas transitam na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial a justificar a alcunha de faturamento/receita bruta – produto da venda de mercadorias e de serviços – que é a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com base no referido julgado, a jurisprudência dos nossos Tribunais pátrios vem entendendo, de forma analógica, que outros tributos, a exemplo do Imposto Sobre Serviços – ISS, Contribuição Previdência sobre Receita Bruta – CPRB e também o próprio PIS e COFINS, não deveriam, tampouco, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Destaque-se que a não composição do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS ainda será apreciado pelo STF, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.616.
Por enquanto, a ampla maioria dos Tribunais vêm aplicando, analogicamente, o que ficou definido no referido RE nº 574.706, a exemplo do que decidiu o Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Tribunal competente para julgar os recursos advindos da Justiça Federal em Pernambuco – conforme julgado abaixo transcrito:
(…) 3 – O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS (RE 574.706). 4 – Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode se utilizar para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 5. Ademais, tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como “cálculo por dentro” (inc. I do parágrafo 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo. 6. É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos. (…) (TRF-5, AC 08132071120174058100/CE, Rel. Des. Federal Rogério Fialho Moreira, Terceira Turma, Data de Julgamento: 16/03/2018) (grifos nossos)
Os juízes federais de 1º grau também caminham no mesmo sentido, conforme julgado da 1ª Vara Federal de Novo Hamburgo – TJRS, ao excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o próprio PIS e COFINS:
“Por simetria, entendo que idêntica solução deve ser aplicada ao caso concreto, onde se discute a possibilidade de exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo das próprias contribuições. Veja-se que: (a) as rubricas discutidas nestes autos (PIS e COFINS) e no Recurso Extraordinário citado acima (ICMS) possuem naturezas semelhantes, qual seja a de tributos que apenas transitam na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial; (b) há plena identidade entre os tributos tratados nesta ação e no RE 574.706/PR (Contribuições ao PIS e à COFINS). Impõe-se, portanto, a concessão da segurança postulada.” (Mandado de Segurança nº 5016294-16.2017.4.04.7108/RS) (grifos nossos)
Caso se confirme a tendência que vem sendo criada pela jurisprudência pátria – tanto em 1º quanto em 2º grau – o STF também seguirá o entendimento já firmado, fazendo prevalecer a exclusão dos demais tributos (ISS, CPRB e o próprio PIS e COFINS) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O G|M Advogados se coloca à disposição dos nossos Clientes para, desde logo, pleitear o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os tributos que não devem compor o seu faturamento, bem como pleitear a restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.
